JUIZ CONSIDERA FATOR PREVIDENCIÁRIO INCONSTITUCIONAL

O juiz federal Marcus Orione Gonçalves Correia, da 1ª Vara Federal Previdenciária em São Paulo/SP, considerou o fator previdenciário inconstitucional (cálculo que leva em conta a idade, a expectativa de sobrevida e o tempo de contribuição do segurado ao se aposentar), em ação movida por um segurado contra o INSS.

Na decisão, Marcus Orione afirma que o fator previdenciário, além de ser complexo e de difícil compreensão para o segurado, é inconstitucional por introduzir elementos de cálculo que influem no próprio direito ao benefício. Para ele, o fator “concebe, por via oblíqua, limitações distintas das externadas nos requisitos impostos constitucionalmente para a obtenção, em especial, da aposentadoria por tempo de contribuição”.

Afirma, ainda, que não há qualquer previsão de elementos como a expectativa de vida para que o benefício seja concedido. “Portanto, a lei ordinária (n.º 9.876/99) acrescentou, para fins da obtenção do valor do benefício, requisitos que, ainda que indiretamente, dificultam o acesso ao próprio direito ao benefício”.

Marcus Orione entende que uma coisa é requisito para a obtenção do benefício – que continuaria a ser apenas o tempo de contribuição – e outra, totalmente adversa, é o cálculo do seu valor inicial. “Ora, o raciocínio é falacioso: somente é possível se obter o benefício a partir da utilização dos elementos indispensáveis para o cálculo da renda mensal inicial. Assim, utilizando-se para a obtenção desta de elementos não permitidos pela Constituição, obviamente que violado se encontra o próprio direito ao benefício em si”.

Por fim, o juiz julgou procedente o pedido e determinou que o INSS promova o recálculo da renda mensal inicial do benefício da parte autora sem a incidência do fator previdenciário. (RAN).
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Fonte: O Globo.

JUIZ CONSIDERA FATOR PREVIDENCIÁRIO INCONSTITUCIONAL

O juiz federal Marcus Orione Gonçalves Correia, da 1ª Vara Federal Previdenciária em São Paulo/SP, considerou o fator previdenciário inconstitucional (cálculo que leva em conta a idade, a expectativa de sobrevida e o tempo de contribuição do segurado ao se aposentar), em ação movida por um segurado contra o INSS.

Na decisão, Marcus Orione afirma que o fator previdenciário, além de ser complexo e de difícil compreensão para o segurado, é inconstitucional por introduzir elementos de cálculo que influem no próprio direito ao benefício. Para ele, o fator “concebe, por via oblíqua, limitações distintas das externadas nos requisitos impostos constitucionalmente para a obtenção, em especial, da aposentadoria por tempo de contribuição”.

Afirma, ainda, que não há qualquer previsão de elementos como a expectativa de vida para que o benefício seja concedido. “Portanto, a lei ordinária (n.º 9.876/99) acrescentou, para fins da obtenção do valor do benefício, requisitos que, ainda que indiretamente, dificultam o acesso ao próprio direito ao benefício”.

Marcus Orione entende que uma coisa é requisito para a obtenção do benefício – que continuaria a ser apenas o tempo de contribuição – e outra, totalmente adversa, é o cálculo do seu valor inicial. “Ora, o raciocínio é falacioso: somente é possível se obter o benefício a partir da utilização dos elementos indispensáveis para o cálculo da renda mensal inicial. Assim, utilizando-se para a obtenção desta de elementos não permitidos pela Constituição, obviamente que violado se encontra o próprio direito ao benefício em si”.

Por fim, o juiz julgou procedente o pedido e determinou que o INSS promova o recálculo da renda mensal inicial do benefício da parte autora sem a incidência do fator previdenciário. (RAN).
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Fonte: O Globo.

Direito Concorrencial no STJ.

Há Com a intensificação do comércio e a dinamização da economia é comum às empresas ou indústrias recorrerem ao STJ para se protegerem da concorrência. Na maior parte das vezes, os advogados se amparam em direitos relativos à propriedade intelectual, ao Código Comercial, ao Direito do Consumidor, entre outros. Os argumentos são os mais variados possíveis, mas, em síntese, é a sustentabilidade do negócio que se busca garantir, seja por meio de proteção da tecnologia ou de marcas ou patentes.

Há casos que, para as empresas, a palavra final é dos organismos internacionais, como a OMC, criada em 1985. Há aqueles em que a solução parte do próprio Estado ou dos órgãos especializados. Mas há os que envolvem situações corriqueiras que devem ser definidas caso a caso pelas turmas de Direito Privado do STJ.

Um dos casos decididos pelo STJ no ano passado envolveu a guerra na produção de suco de laranja. A Associação Brasileira de Exportadores de Cítricos (Abecitrus) buscou evitar que informações de empresas ligadas a ela fossem reveladas numa investigação empreendida pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) e pela Secretaria de Direito Econômico (SDE), órgãos ligados ao Ministério da Justiça. A associação foi acusada de formação de cartel no fornecimento da matéria-prima.

A Abecitrus alegava que os dados apreendidos não poderiam se tornar públicos em razão do sigilo industrial e, por isso, invocou o direito à privacidade. O processo originário, iniciado pela União, referia-se à busca e apreensão de objetos pertencentes à associação que pudessem ter relação com a eventual formação de cartel.

O relator do caso, ministro Herman Benjamin, entendeu que o direito apontado teria que se conciliar com o interesse público. “Diante do conflito de valores, vislumbro a possibilidade de se adotar uma posição intermediária, que assegure, a um só tempo, a privacidade da empresa e o interesse público na apuração administrativa e penal dos fatos descritos”, assinalou o ministro, na ocasião.

A decisão do ministro, referendada pela Segunda Turma, determinou que o processo administrativo tramitasse na SDE sob sigilo até o final do julgamento da apelação nos autos da ação cautelar de busca e apreensão.


Vantagens competitivas

É o caso de uma empresa americana, localizada em Massachusetts, nos Estados Unidos, denominada PerA tecnologia ou o “know-how” é o conhecimento que traz vantagens competitivas ao negócio. Às vezes, os empresários se unem por meio de simples parcerias ou de contratos de assistência técnica. Mas quando o acordo não sai como esperado, o Judiciário é chamado a dar uma solução.

Kins School For The Blind. Ela assinou um contrato de transferência de “know-how” para produção de máquinas em braile por uma empresa brasileira. Não houve registro de patentes, mas, ainda assim, a empresa americana desejava impedir o uso da marca e a produção do equipamento. O STJ garantiu que a empresa brasileira produzisse o maquinário até que o Judiciário analisasse a questão de mérito.

Os contratos de “know-how” ou de transferência de tecnologia envolvem o conhecimento de matéria que, geralmente, não pode ser patenteado. No Brasil, as patentes são concedidas pelo Instituto Nacional de Propriedade Intelectual (INPI), instituído na década de 70. É esse órgão que tem a competência para regular a transferência de tecnologia ou se pronunciar sobre tratados ou convênios. A propriedade industrial é regulada pela Lei nº 9.279/1996, invocada em muitos casos em que se discute concorrência ou proteção de marcas.

No quesito proteção de marcas, muitas questões curiosas chegam ao STJ. O uso de personagens em camisetas sem autorização, por exemplo, segundo a Corte, é uma violação do nome da empresa, e não de direito autoral, como sustentava a acusação. Feirantes foram apreendidos vendendo produtos de grandes empresas como Warner, Hanna Barbera e Walt Disney e sofreram denúncia por violação ao direito autoral.

Segundo o relator, ministro Napoleão Maia Filho, a “expressão à interioridade do autor se perde quando a ideia é incorporada ao processo industrial, com a produção em massa e mecanizada de produtos, não mais vislumbrando a originalidade própria as obras intelectuais”. Para o ministro, a criatividade do autor sucumbiu diante da escala de produção industrial em massa.

Outro julgamento envolvendo proteção de marcas foi o que permitiu à grife francesa Hermè conviver em harmonia no território nacional com a brasileira Hermes. O STJ rejeitou a tentativa dos brasileiros de impedir que a companhia francesa explorasse os seus produtos com essa marca no Brasil. Ambas atuam no mesmo ramo de atividades, só que uma se destina ao mercado de luxo enquanto a outra à venda por catálogos. As marcas traduziam expressões idênticas e a única diferença era o acento gráfico.


Decisões sobre franquias

Disputas comerciais chegam ao STJ envolvendo especificamente o contrato de franquias. Segundo o artigo 2º da Lei nº 8.995/1994, a franquia é uma estratégia utilizada em administração que tem como propósito, entre outros, a venda de uma licença em que o detentor da marca cede ao franqueado o direito de usar sua marca ou patente.

Esse conceito se desenvolveu no mundo, segundo cartilha “O que é Franquia”, do Ministério do Desenvolvimento e Indústria e Comércio Exterior, após a guerra civil americana, quando a empresa de máquinas de costura Singer estabeleceu uma rede de revendedores nos Estados Unidos.

Num dos casos julgados pelo STJ, a 4ª Turma manteve uma decisão que condenou franqueados da Rede Wizard a se absterem do uso da marca, da reprodução de livros didáticos e de materiais para professores, bem como ao ressarcimento pelos danos gerados.

O STJ também julgou caso envolvendo disputa em contratos de franquia da empresa Yázigi, que beneficiou os franqueados. Segundo cartilha do Ministério do Desenvolvimento, houve uma mudança nos negócios do mundo quando se chegou à conclusão de que o verdadeiro produto de uma empresa não é o que se vende, mas a empresa em si.


Prudência nas decisões

Segundo decisão do STJ, a Corte deve agir com prudência ao interferir em processos de natureza comercial. Durante um julgamento este ano, o Tribunal modificou uma decisão que havia condenado a antiga empresa de bebidas Antártica Polar a pagar indenização a uma de suas distribuidoras por quebra de contrato.

A distribuidora, no caso, tinha a exclusividade de revenda em alguns municípios e, para continuar com esse benefício, teria feito uma série de investimentos que acabou por gerar prejuízo pela não continuidade do negócio. De acordo com a distribuidora, haviam sido feitos investimentos na padronização da frota de caminhões, na adoção de medidas no programa de controle de estoques, na aquisição de funcionários, na compra de computadores, entre outros. O contrato teria sido rompido sem nenhuma justificativa plausível, segundo a revendedora.

Para a maioria dos magistrados que julgaram o caso, a suspensão das atividades na distribuição de bebidas é um direito bilateralmente assegurado às partes, não se revestindo de nenhum abuso que gerasse indenização. “É válida a cláusula contratual que permite o rompimento unilateral do vínculo, sem que haja qualquer indenização pela parte contrária”, afirmou, na ocasião, o desembargador convocado Honildo de Mello Castro. (Resp 695792 -MC 16648 -HC 145131 -MC 13103 - Resp 649261 -RMS 9556 - Ag 850487 - Resp 222246 - Resp 1112796 - Resp 261145 - com informações do STJ).
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Fonte: http://www.espacovital.com/

Curto prazo: Só reforma tributária seria viável.

As reformas tributária, trabalhista e previdenciária são apontadas por especialistas como necessárias para fomentar investimentos no país e manter o crescimento da economia brasileira nos próximos anos. Apesar disso, conduzir as mudanças deverá ser um dos maiores desafios da presidente eleita, Dilma Rousseff, e dependerá de vontade política para serem realizadas.



Entre as reformas que vêm sendo discutidas no país, apenas a tributária é considerada pelos especialistas viável em um primeiro momento do novo governo, sendo apontada em discursos da futura presidente como prioridade. Além disso, caso a economia continue crescendo, as mudanças na legislação trabalhista e previdenciária poderão ser postergadas.

"Desde o início do atual governo a reforma tributária seria uma das prioridades, mas não foi realizada", afirmou o diretor do Instituto Brasileiro de Planejamento Tributário (IBPT), Fernando Steinbruch. Segundo ele, o que foi feito nos últimos oito anos foram 13 emendas à Constituição, que foram consideradas minirreformas, que não tiveram impacto na redução da carga de tributos e impostos.

De acordo com Steinbruch, a demanda da sociedade em relação à reforma seria a queda da carga tributária sobre as empresas e pessoas físicas. Segundo ele, as estimativas apontam que a carga de impostos deverá responder por aproximadamente 35,57% do Produto Interno Bruto (PIB) brasileiro em 2010. No ano passado ficou em 34,89% do PIB.

Questionado sobre o discurso de Dilma Rousseff em que aponta a reforma como prioridade, Steinbruch afirmou que ainda dependerá do enfoque que será dado pelo novo governo. "Os governos estaduais e municipais, por exemplo, querem a reforma somente para uma melhor divisão da arrecadação, enquanto as empresas e a sociedade buscam a desoneração", disse.

A atual legislação tributária no Brasil é apontada como um dos gargalos para um crescimento mais pujante da economia brasileira. De acordo com o advogado tributarista João Sabino Neto, as empresas vêm sendo oneradas e necessitam manter grandes estruturas para tratar do emaranhado tributário.

Ele lembrou que a legislação vem prejudicando até mesmo o Judiciário nacional, que vem sendo sobrecarregado por milhares de questionamentos em relação à interpretação das leis.

Guerra fiscal - Além da desoneração, a reforma tributária poderia acabar com a guerra fiscal entre os estados. Projeto à espera de votação no Congresso prevê a criação de um tributo estadual único (IVA-F) que substituiria o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços (ICMS).

De acordo com o professor de Economia da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (PUC Minas) Ário de Andrade, a mudança deverá ser a mais "fácil" entre as reformas necessárias no país, principalmente no sentido de reduzir a carga de tributos. "O governo terá maior facilidade para conseguir aliados em um processo como este", afirmou.

Conforme Andrade, a redução da carga de impostos será importante para manter o crescimento da economia. Ele explicou que é preciso desonerar o custo de capital no país, pois desta forma haverá fomento aos investimentos por parte do setor privado.

Por outro lado, o professor afirmou que as reformas trabalhista e previdenciária poderão não ser levadas adiante. "Haverá dificuldade para conseguir aliados, além disso o governo teria que mexer no bolso do funcionalismo público e da massa de assalariados", disse. Ainda de acordo com Andrade, caso o PIB mantenha um crescimento de aproximadamente 5% entre 2011 e 2014, a presidente terá uma "carta na manga" para não tocar nesses assuntos polêmicos.

Ele lembrou que a reforma previdenciária está entre as medidas que poderão permitir a redução dos gastos públicos, apontada como uma das maiores necessidades no Brasil atualmente em virtude da sobrevalorização do real, o que está impactando os exportadores nacionais. "Mas não deverá haver mudanças imediatas", disse.

Segundo Andrade, entre os pontos a favor do novo governo que poderão impedir a reforma na previdência está o fato de que, atualmente, o número de pessoas formalizadas ultrapassou o de beneficiários do sistema. Além disso, para reduzir os gastos públicos o governo federal também poderá ajustar outras despesas.

Já a reforma trabalhista não deverá ocorrer, na opinião do presidente do Conselho de Relações Trabalhistas da Federação das Indústrias do Estado de Minas Gerais (Fiemg), Osmani Teixeira de Abreu. "É necessária, mas não deverá sair do papel, pois é uma continuação do governo Lula, que não realizou a reforma", ressaltou. De acordo com ele, a atual legislação onera as empresas e há uma elevada burocracia no país.

Entre os exemplos citados por Abreu está o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). No momento da demissão do trabalhador o empresário paga uma alíquota de 50%, sendo 40% para o trabalhador e 10% para o governo. Ele explicou que o montante direcionado aos cofres públicos foi criado no governo Fernando Henrique Cardoso visando amenizar o rombo deixado pelo Plano Collor. "Mas o objetivo foi alcançado e os contribuintes continuam a recolher o percentual", disse.
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Fonte: Anfip - MG.

Lançada campanha pela objetividade nas petições e decisões

Nesta tarde (24/11), ocorreu o lançamento do Petição 10 Sentença 10, projeto que incentiva a concisão de petições e decisões como forma de contribuir com a celeridade processual e com a preservação ambiental. A solenidade contou a presenças do Presidente do TJRS, Desembargador Leo Lima, e de apoiadores da iniciativa pioneira.

O Juiz Carlos Eduardo Richinitti, um dos idealizadores, destacou que diante da grande demanda de ações da Justiça brasileira e, em especial, do Judiciário gaúcho, é necessária a adoção de ações que facilitem a jurisdição. Salientou que não se pretende inibir a capacidade jurídica e a inovação inerentes dos operadores de Direito, apenas resgatar o valor da concisão, racionalidade e objetividade.

O Diretor da Escola Superior da Magistratura, Juiz Ricardo Pippi Schmidt, afirmou que esse é o início de uma revolução a ser feita a partir da conscientização. Observou que não se quer simplificar o que é complexo, mas não complicar o que pode ser exposto em poucas páginas.

A seguir, a Secretária Executiva do Plano Pela Qualidade do Judiciário, Juíza-Corregedora Eliane Garcia Nogueira, apresentou o hotsite do projeto, que pode ser acessado por meio da página do TJRS. A magistrada ressaltou que o fato de a Justiça gaúcha ser uma das que recebe o maior número de processos, faz com que se busque constantemente a inovação a fim de se manter entre as que mais julgam no país.

Também integrou a elaboração da iniciativa a Juíza de Direito Vera Lúcia Feijó, coordenadora do Sistema de Gestão Ambiental do Judiciário e integrante do ECOJUS.


Adesão

Entusiasta do projeto, o Desembargador Ney Wiedemann Neto, da 6ª Câmara Cível, afirmou que a partir de hoje passará a utilizar o modelo disponível no hotsite do projeto: com o respectivo selo, medidas, espaçamentos e a ecofont, tipo de letra sugerida por possibilitar uma redução de 20% no consumo de tinta.

A proposta foi idealizada pelo Programa de Educação e Proteção Ambiental e Responsabilidade Social do TJRS (ECOJUS) e pelo Núcleo de Inovação Judiciária da Escola Superior da Magistratura, com aprovação do Conselho da Magistratura do Tribunal de Justiça.

Para acessar o site e obter mais informações, acesse: Petição 10, Sentença 10.
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Fonte: http://www.tjrs.jus.br/

Depósitos judiciais devem ser feitos em banco oficial

Luciana Cristo (portal do parana on line)

Arquivo

Conselho Nacional de Justiça apurou uma série de irregularidades do TJ em torno dos depósitos judiciais.


O Conselho Nacional de Justiça (CNJ) determinou ontem que o Tribunal de Justiça do Paraná (TJ-PR) transfira, em caráter imediato, os depósitos judiciais que hoje se encontram no Banco Itaú para uma instituição financeira oficial, que pode ser a Caixa Econômica Federal ou o Banco do Brasil.

O procedimento de controle administrativo aberto para apurar a questão foi aprovado em sessão ordinária do CNJ, na qual também foi decidido que será aberta uma sindicância para apurar os responsáveis pela série de irregularidades apontadas no voto do conselheiro do CNJ e relator do caso, Walter Nunes. Entre os pontos levantados tinha até brindes para comemorações do TJ que foram adquiridos por meio do Itaú.

Segundo o relator, existe uma série de irregularidades em torno dos depósitos judiciais do TJ-PR no Itaú, que começaram no ano 2000, após a compra do Banco do Estado do Paraná (Banestado) pela instituição privada.

Na ocasião, o TJ-PR manteve no Itaú os depósitos judiciais que, antes da privatização, estavam no Banestado. A decisão foi tomada com base na medida provisória nº 2.192-70 de 2001, que não exigia a transferência desses recursos para um banco oficial.

No entanto, mesmo após a decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) que considerou, em 2006, a medida provisória inconstitucional, o TJ-PR manteve os recursos no banco privado.

Além disso, o CNJ considera como falha um acordo firmado entre o TJ-PR e o Itaú pelo qual os depósitos judiciais seriam remunerados pelos índices da caderneta de poupança.

Com esse trâmite, o banco converteria essa remuneração em obras e compras de bens em favor do tribunal. Assim, o Itaú utilizou recursos públicos em várias aquisições sem licitação. De acordo com o CNJ, foram gastos R$ 39,2 milhões entre 2001 e 2006, configurando "grave irregularidade", nas palavras do relator.

De acordo com o conselheiro Walter Nunes, houve irregularidade também na destinação dos bens comprados pelo banco privado. "Vários bens não tinham qualquer relação com a finalidade precípua do Poder Judiciário", disse Nunes, informando que as aquisições incluem brindes para comemorações no TJ-PR e produtos que foram doados para uma creche do Paraná.

A reportagem de O Estado insistiu para conseguir uma entrevista com o presidente do TJ-PR, Celso Rotoli de Macedo, para repercutir as conclusões do CNJ, mas não obteve retorno até o fechamento desta edição.

No governo do Estado existe outra discussão em torno de bancos públicos e privados, que diz respeito à movimentação das contas de aposentados e pensionistas.

O anúncio feito pelo governador Orlando Pessuti (PMDB) sobre o início da negociação com a direção da Caixa para renovar o contrato dos convênios mantidos com o banco estatal causou protestos na Assembleia Legislativa. Aliados do tucano Beto Richa defendem que o próximo governo tem direito de abrir licitação para entregar as contas a uma instituição que ofereça uma compensação financeira pelo negócio.

A CEF realiza o pagamento dos servidores atendidos pelo ParanaPrevidência desde 2005, quando o ex-governador Roberto Requião (PMDB) anulou a exclusividade do Banco Itaú operar as contas do governo. A decisão sobre a escolha do banco tem que ser feita até o próximo dia 31.
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Fonte: http://www.jusbrasil.com.br/

Silva Pinto Advocacia consegue liminar evitando que o Gboex pague aproximadamente R$ 456 mil de laudêmio ao Estado.

Liminar evita que o Gboex pague quase R$ 456 mil de laudêmio ao Estado (06.03.09)
Caso raro envolvendo um laudêmio acaba de ser enfrentado pelo juiz Sérgio Grassi Beck, da 5ª Vara da Fazenda Pública de Porto Alegre - ante a pretensão tributária do Estado do RS de cobrar R$ 456.585,00 do Gboex Grêmio Beneficente e da Confiança Cia. de Seguros.

Esta é uma das mais antigas seguradoras do país (criada em 22 de janeiro de 1872), pelo Decreto Imperial nº 4.920, assinado pelo então Imperador do Brasil, Dom Pedro II.

Em 24 de maio de 1974, o controle acionário da Confiança passou a ser do Gboex. Em 2008 a Superintendência de Seguros Privados, desenvolvendo o seu poder de regulação e fiscalização, exigiu que a Confiança aumentasse as suas reservas técnicas. Em decorrência, o Conselho Deliberativo do Gboex decidiu pelo aumento de capital social da seguradora em R$ 16.493.100,00 mediante a integralização (transferência não onerosa) de imóveis do Edifício Marechal Trompowski (Rua Siqueira Campos n° 852 e Av. Mauá, n° 841, em Porto Alegre). Os imóveis referidos são aforados, tendo como senhorio o Estado do RS.

Quando do trâmite para a regularização da transferência dos bens junto ao cartório de registro de imóveis, o Gboex e a Confiança foram informados da necessidade de pagamento do laudêmio (art. 5° Lei Estadual nº 712/1937), no valor de R$ 456.585,00 - 5% do valor dos bens. Houve estupefação!

Em ação declaratória de inexigibilidade de pagamento de laudêmio que sustenta com "o principio da razoabilidade, que tem base constitucional do art. 5º inciso LIV da Constituição Brasileira e sua incidência na proibição implícita da vedação do enriquecimento sem causa do Estado", os advogados Celso Eduardo Medeiros da Silva e Rodrigo Pinto Nunes tiveram êxito inicial.

Na decisão que antecipa a tutela, o magistrado recorda que "o laudêmio é a importância devida ao senhorio, pelo foreiro, cada vez que transferir o domínio útil por venda ou dação em pagamento". Mas o juiz Beck admite que "tal laudêmio só será devido nas alienações onerosas, não sendo reclamável nas liberalidades".

Assim, determinou ao Registro de Imóveis da 1ª Zona que proceda à averbação da transferência dos imóveis, sem a exigência do pagamento do laudêmio, até o trânsito em julgado da demanda. O Gboex ofereceu imóveis no valor de R$ 527.700,00 para segurança do Estado. (Proc. nº 10900370355)
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Fonte: http://www.espaçovital.com.br/

Perda de uma chance.

Surgida na França e comum em países como Estados Unidos e Itália, a teoria da perda da chance (perte d’une chance), adotada em matéria de responsabilidade civil, vem despertando interesse no direito brasileiro – embora não seja aplicada com frequência nos tribunais do país.

A teoria enuncia que o autor do dano é responsabilizado quando priva alguém de obter uma vantagem ou impede a pessoa de evitar prejuízo. Nesse caso, há uma peculiaridade em relação às outras hipóteses de perdas e danos, pois não se trata de prejuízo direto à vítima, mas de uma probabilidade.

Não é rara a dificuldade de se distinguir o dano meramente hipotético da chance real de dano. Quanto a este ponto, a ministra Nancy Andrighi, do STJ, avalia que “a adoção da teoria da perda da chance exige que o Poder Judiciário bem saiba diferenciar o ‘improvável’ do ‘quase certo’, bem como a ‘probabilidade de perda’ da ‘chance de lucro’, para atribuir a tais fatos as consequências adequadas”.

O juiz aposentado do Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São Paulo Sílvio de Salvo Venosa, autor de vários livros sobre Direito Civil, aponta que “há forte corrente doutrinária que coloca a perda da chance como um terceiro gênero de indenização, ao lado dos lucros cessantes e dos danos emergentes, pois o fenômeno não se amolda nem a um nem a outro segmento”.

Show do milhão.

No STJ, um voto do ministro aposentado Fernando Gonçalves é constantemente citado como precedente. Trata-se da hipótese em que a autora teve frustrada a chance de ganhar o prêmio máximo de R$ 1 milhão no programa televisivo “Show do Milhão”, em virtude de uma pergunta mal formulada.

Na ação contra a BF Utilidades Domésticas Ltda., empresa do grupo econômico Silvio Santos, a autora pleiteava o pagamento por danos materiais do valor correspondente ao prêmio máximo do programa e danos morais pela frustração.

A empresa foi condenada em primeira instância a pagar R$ 500 mil por dano material, mas recorreu, pedindo a redução da indenização para R$ 125 mil. Para o ministro, não havia como se afirmar categoricamente que a mulher acertaria o questionamento final de R$ 1 milhão caso ele fosse formulado corretamente, pois “há uma série de outros fatores em jogo, como a dificuldade progressiva do programa e a enorme carga emocional da indagação final”, que poderia interferir no andamento dos fatos.

Mesmo na esfera da probabilidade, não haveria como concluir que ela acertaria a pergunta. Relator do recurso na 4ª Turma, o ministro Fernando Gonçalves reduziu a indenização por entender que o valor advinha de uma “probabilidade matemática” de acerto de uma questão de quatro itens e refletia as reais possibilidades de êxito da mulher.

De acordo com o civilista Miguel Maria de Serpa Lopes, a possibilidade de obter lucro ou evitar prejuízo deve ser muito fundada, pois a indenização se refere à própria chance, não ao lucro ou perda que dela era objeto.

Obrigação de meio.

A teoria da perda da chance tem sido aplicada para caracterizar responsabilidade civil em casos de negligência de profissionais liberais, em que estes possuem obrigação de meio, não de resultado. Ou seja, devem conduzir um trabalho com toda a diligência, contudo não há a obrigação do resultado.

Nessa situação, enquadra-se um pedido de indenização contra um advogado. A autora alegou que o profissional não a defendeu adequadamente em outra ação porque ele perdeu o prazo para interpor o recurso. Ela considerou que a negligência foi decisiva para a perda de seu imóvel e requereu ressarcimento por danos morais e materiais sofridos.

Em primeira instância, o advogado foi condenado a pagar R$ 2 mil de indenização. Ambas as partes recorreram, mas o tribunal de origem manteve a sentença. No entendimento da ministra Nancy Andrighi, relatora do recurso especial na 3ª Turma, mesmo que comprovada a culpa grosseira do advogado, “é difícil antever um vínculo claro entre esta negligência e a diminuição patrimonial do cliente, pois o sucesso no processo judicial depende de outros fatores não sujeitos ao seu controle.”

Apesar de discorrer sobre a aplicação da teoria no caso, a ministra não conheceu do recurso, pois ele se limitou a transcrever trechos e ementas de acórdãos, sem fazer o cotejo analítico entre o acórdão do qual se recorreu e seu paradigma.

Evitar o dano.

Em outro recurso de responsabilidade civil de profissional liberal, o relator, ministro Massami Uyeda, não admitiu a aplicação da teoria da perda da chance ao caso, pois se tratava de “mera possibilidade, porquanto o dano potencial ou incerto, no âmbito da responsabilidade civil, em regra, não é indenizável”.

No caso, um homem ajuizou ação de indenização por dano moral contra um médico que operou sua esposa, pois acreditava que a negligência do profissional ao efetuar o procedimento cirúrgico teria provocado a morte da mulher. A ação foi julgada improcedente em primeira instância, sob três fundamentos: o autor deveria comprovar, além do dano, o nexo causal e a culpa do médico; as provas produzidas nos autos não permitem atribuir ao médico a responsabilidade pelos danos sofridos pelo marido; não há de se falar em culpa quando surgem complicações dependentes da condição clínica da paciente.

Interposto recurso de apelação, o tribunal de origem deu-lhe provimento, por maioria, por entender que o médico foi imprudente ao não adotar as cautelas necessárias.

O profissional de saúde foi condenado a pagar R$ 10 mil por ter havido a possibilidade de evitar o dano, apesar da inexistência de nexo causal direto e imediato.

No recurso especial, o médico sustentou que tanto a prova documental quanto a testemunhal produzida nos autos não respaldam suficientemente o pedido do marido e demonstram, pelo contrário, que o profissional adotou todas as providências pertinentes e necessárias ao caso.

De acordo com o ministro Uyeda, “para a caracterização da responsabilidade civil do médico por danos decorrentes de sua conduta profissional, imprescindível se apresenta a demonstração do nexo causal”.

Ele deu parcial provimento ao recurso para julgar improcedente a ação de indenização por danos morais.

(REsps n. 788459/965758/1079185/1104665 - com informações do STJ).

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Fonte: http://www.espaçovital.com.br/